Retour

La convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes : Un instrument de progrès pour tous les pays de l’Union Européenne.

Le programme d’action adopté par la IVème conférence de l’O.N.U. sur les femmes qui s’est tenue à Pékin du 4 au 15 septembre 1995, crée l’occasion pour le juriste de reprendre l’examen de la Convention de New York de 1979, et de vérifier l’actualité de ce texte à la date symbolique du 8 mars 1996.

• De quelle convention s’agit-il ? (I)
• Quelle place occupe-t-elle dans l’arsenal juridique ? (II)
• Quelles actions judiciaires peut-elle autoriser ? (III)
• Quelles mesures, notamment législatives, doit-elle provoquer ? (IV)

I

L’application d’un texte passe, d’abord, par sa connaissance, et ce préliminaire est indispensable, ici, pour une convention qui a souffert de l’indifférence des Etats promoteurs et, plus curieusement, de celle des femmes, bien qu’elles en soient les bénéficiaires. Et ce purgatoire n’est pas terminé, si l’on juge par le silence qui l’entoure, y compris de la part de ceux qui avaient réclamé sa ratification. Une brève présentation est donc nécessaire.

1. Cette convention est un traité international qui a été adopté par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 18 décembre 1979. Elle contient un préambule qui renvoie aux cinq grands testes des Nations Unies relatifs aux droits humains, et 30 articles, à la suite, répartis en six chapitres. Elle est entrée en vigueur à New York le 3 septembre 1981, soit 30 jours après le dépôt du 20ème instrument de ratification ou d’adhésion, comme le prévoyait sont art. 27. Elle est intitulée "Convention sur l’élimination de toutes les forme de discriminations à l’égard des femmes". Les droits subjectifs des femmes y sont consacrés.

2. L’objectif du texte est vaste et ambitieux, voire révolutionnaire, puisqu’il s’agit de parvenir "à l’égalité, au développement et à la paix", au moyen de l’élimination des discriminations à l’égard des femmes, dans tous les domaines.

Les Etats parties s’y engagent, en effet, à prendre toutes les mesures appropriés, y compris législatives, pour éliminer les discriminations dans sept domaines spécifiques qui sont énumérés :

La vie politique et publique du pays (art. 7 à 9 inclus)
L’éducation (art. 10)
L’emploi(art. 11)
La santé(art. 12)
La vie économique et sociale (art. 13)
La vie rurale(art. 14)
Le statut juridique personnel de la femme(art. 15 et 16)

Afin d’assurer aux femmes, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes, et promouvoir leur rôle actif.

3. On observera , dès maintenant, qu’il s’agit du premier - et seul - texte qui ait instauré une indivisibilité de tous les domaines, vie publique, économique, sociale et culturelle, ce qui impliquera un traitement simultané de toutes les discriminations, mais surtout le premier texte qui, concernant les femmes, proclame l’indivisibilité de la promotion de celles-ci, avec le progrès de la communauté internationale toute entière.

Il constitue, à cet égard, un texte fondateur de cet universalisme qui aura fait l’objet de vives discussions à Pékin.

4. Depuis 1979, le texte initial est resté identique. Cependant, un projet de Protocole additionnel est, aujourd’hui, à l’examen, qui, s’il est adopté, ouvrira un droit de pétition individuel auprès de l’organe appelé Comité (le CEDAW selon le sigle anglais), créé par l’art. 17 de la Convention, avec mission de suivre l’application de celle-ci. Le Comité serait alors doté de pouvoirs nouveaux pour recevoir les plaintes des particuliers, enquêter motu proprio sur un Etat soupçonné de violations graves de la Convention, recevoir les plaintes émanant d’un Etat contre un autre, et de moyens nouveaux, pour prendre les mesures adéquates à l’encontre des contrevenants. Mais la procédure internationale en est encore à son début, et il faudra attendre son achèvement – d’ici trois à quatre ans, selon les spécialistes - pour connaître et examiner la portée, en définitive, de la réforme.

Il n’es pas certain, en l’état du moins, que le Comité soit appelé à devenir un jour un organe juridictionnel, au sens classique. Ce point est très important et devra être suivi attentivement.

5. La ratification, par la France, est intervenue le 14 décembre 1983, en vertu d’une autorisation législative, comme l’exige l’art. 53 de la Constitution, qui a été donnée par la loi du 1er juillet 1983. La publication de la Convention a été effectuée au J.P. du 12 mars 1984.

La ratification était accompagnée d’une Déclaration interprétative, toujours en vigueur, selon laquelle le Gouvernement précisait que la Convention ne pouvait pas être interprétée comme faisant obstacle à la législation française, là où celle-ci est plus favorable aux femmes qu’aux hommes.

Quant aux sept réserves qui avaient été prises par la France, trois réserves ont été levées, notamment, celle qui portait sur l’art. 7 (vie politique et publique du pays), et les quatre qui subsistent sont des réserves techniques, relatives aux art. 14, 16 et 29. Un peu d’attention et d’efforts devraient permettre à la France de réduire, puis supprimer, ces réserves.

6. La ratification par chacun des Quinze est également acquise depuis 1991 (la Suède avait ratifié la première en 1980 et les Pays-Bas en dernier lieu, en 1991). Pour six de ces Etats, la ratification est aujourd’hui pure et simple, sans aucune réserve (Danemark, Suède, Finlande, Grèce, Italie et Portugal, selon le décompte établi au 1er août 1995 à New York). Les autres Etats devraient peu ou prou, suivre, dans la même voie, comme le recommande d’ailleurs le Programme d’action de Pékin.

7. Selon la dernière source ONU du 1er août 1995, la Convention, à cette date, avait été signée par 143 Etats (sur 189 membres), dont 89 ratifications, 49 adhésions et 5 successions d’Etats.

On notera que le Programme d’action de Pékin appelle à une "ratification universelle de la Convention d’ici l’an 2000" (Objectif stratégique, page 120 de la version française), ce qui réactualise publiquement l’intérêt de la communauté internationale pour le seul instrument de cette importance dont celle-ci se soit pourvue, sur le terrain juridique, en faveur des femmes.

8. L’importance de la Convention s’est encore accrue, en effet, depuis 1979, en raison de l’évolution depuis lors du contexte juridique général dans lequel elle doit opérer. Cette évolution est sensible et toujours en cours chez les Quinze et, en particulier, en France.

< haut de page >

II

Aujourd’hui, la Convention, comme tout traité, l’emporte, en droit international sur les autres engagements informels et, au plan interne, l’emporte sur le droit national. On parle, dans ce dernier cas, de primauté ou suprématie de la Convention sur la loi interne.

9. La convention l’emporte, par exemple, sur la Déclaration de Pékin (de septembre 1995), également sur le Programme d’action de Pékin (de septembre 1995 , déjà cité), car ces deux textes internationaux, en effet, même s’ils contiennent des engagements souscrits par le consensus des Etats ("Nous réaffirmons notre engagement de réaliser l’égalité des droits et la dignité intrinsèque des hommes et des femmes…"), n’ont pas été négociés, ni conclus dans le formes et procédures applicables aux traités. Les textes de Pékin n’ont aucune force exécutoire, à la différence de la Convention qui, depuis son entrée en vigueur, impose aux Etats qui la ratifient, des droits et des obligations réciproques.

10.La Convention, bien mieux, consolide sa supériorité par et grâce aux textes de Pékin, qui sont venus confirmer – et décrire – les droits qu’elle proclame depuis 1979 et préciser les moyens de leur réalisation. Les droits liés à la santé et à la sexualité de la femme, par exemple, figuraient déjà dans la Convention (art. 12 et 16c) et les textes de Pékin constituent, en définitive une simple exégèxe du traité.

11. Nul ne peut douter que les mesures de réalisation à prendre feront une référence conjointe à la Convention et au Programme d’action, ni que la synergie des deux ne favorisera les effets auto-exécutoires de la première, si besoin était (infra III 18 à 24).

12. Mais la Convention ratifiée est remarquable surtout par sa primauté sur la loi nationale, ce qui est le cas en France et chez plusieurs autres Etats de l ‘Union Européenne. Cette règle est à distinguer soigneusement de celle dite de l’applicabilité immédiate du traité (infra III) avec laquelle une confusion est trop souvent commise, pour le grand dommage de la Convention.

13. La primauté de la Convention trouve sa source, en France, dans l’article 55 de la Constitution "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois…" et, dans l’évolution qui s’est produite depuis 1958, sur la protée de cette disposition.

14. L’intégration dans le droit national d’un droit venu d’ailleurs, pour reprendre la formule du Doyen CARBONNIER, a mis du temps à s’imposer, pour finalement se faire admettre sous la pression du droit communautaire et le recul des tenants d’une conception stricte de la souveraineté nationale.

15. L’intégration est aujourd’hui admise en ce qui concerne le droit communautaire par la Cour de Cassation (Cass. Chambre mixte, 24 mai 1975, aff. Douanes c/Cafés Jacques Vabre) et par le Conseil d’Etat (C.E., 20 octobre 1989, célébrissime arrêt Nicolo).

Elle est également admise en ce qui concerne le droit conventionnel européen, essentiellement représenté par la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales. Non seulement, l’application de ce texte est effectuée, fréquemment, par le juridictions françaises, mais la Cour de Cassation, à Paris, a dû modifier sa jurisprudence pour s’aligner sur celle de la CEDH de Strasbourg (Cass. Ass. Plen., 11 décembre 1992 , modification de l’état civil d’un transsexuel).

16. Elle est admise, enfin, en ce qui concerne les conventions internationales porteuses de droits subjectifs, ce que la Cour de Cassation a reconnu, à propos de la Convention relative aux Droits de l’enfant du 26 janvier 1990, même si elle refuse ensuite à cette convention une applicabilité immédiate (Cass. 1ere Civ. 10 mars 1993, 2 juin 1993, et 15 juillet 1993 , Cass. soc., 13 juillet 1994).

Par comparaison, il se déduit de ces arrêts que la Convention de 1979 l’emporte, elle aussi, sur le droit interne, étant observé que les similitudes entre les deux conventions mériteraient d’être mieux soulignées et surtout mieux exploitées.

17. La primauté de la Convention sur le droit national implique, pour conséquence, que les Etats qui l’ont ratifiés ont l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires à son application avec une garantie des droits qu’elle édicte.

Ainsi, en France, le législateur est-il intervenu le 8 janvier 1993 pour harmoniser le droit positif avec les prescriptions de la Convention relative aux Droits de l’enfant, ce qui est réalisé désormais sur certains points.

En revanche, on ne troupe pas, en France du moins, de gestes identiques des pouvoirs publics concernant la Convention de 1979. D’autres pays, dont la Belgique, l’ont visée parmi les références de leurs lois récentes.

< haut de page >

III

Aujourd’hui le temps est venu, pour la Convention, d’être soumise au test de son aptitude- ou inaptitude-à une applicabilité immédiate, en d’autres termes la Convention peut-elle être invoquée par la titulaire des droits qu’elle édicte devant un juge ou devant l’Administration de son pays pour obtenir le résultat promis et, à défaut, des dommages-intérêts ? Cette question est celle qui continue de diviser les juristes alors que la primauté de la Convention sur la loi interne (II 9 à 17 inclus) est désormais acceptée.

18. Je n’ignore pas que depuis 1979 les Etats ont, le plus souvent, refusé d’admettre qu’une femme puisse réclamer l’exécution en justice d’un engagement souscrit par son pays, mais non respecté, ni garanti, à son profit dans les faits.

En France, par exemple, depuis la publication au J.O. du 12 mars 1984, la Convention a été considérée par une majorité de juristes et une majorité plus grande encore de la classe politique, comme un catalogue d’attitudes ("les Etats condamnent la discrimination…"), sans que l’inertie des Etats puisse être sanctionnée à la requête d’une plaignante par son juge national, seule la responsabilité entre Etats pouvant être mise en cause devant la Cour Internationale de Justice de La Haye.

On a dit – et on continue de dire – que les droits inscrits dans la Convention ne sont pas "self-executing", en français, ne sont pas auto-exécutoires.

19.L’atualité doit nous amener à revoir cette attitude frileuse, en dénonçant un argument qui sert d’alibi au conservatisme. La convention ne peut pas être un texte dormant.

20. Depuis 6 ans, des juristes et une partie de l’opinion publique sont engagés, en France, dans une bataille entre les partisans du "self-executing" et ceux du "non-self-executing", à propos de la Convention relative aux Droits de l’enfant de 1990. Les arrêts déjà cités de la Cour de Cassation jalonnent ce contentieux. Mais en ce qui concerne la Convention de 1979 , aucune action judiciaire, du moins publiée, n’a été tentée.

L’audace manque, ou si elle existe, elle s’étoile avant d’arriver au prétoire.

21. La portée d’un traité, comme celle d’un contrat, dépend moins de la lettre(devant laquelle les juges se sont arrêtés pour la Convention relative aux Droits de l’enfant) que de l’intention des parties. Or, aucun Etat, parmi les quinze, en tout cas pas la France, n’a fait savoir à son électorat que depuis la ratification il serait revenu sur sa résolution d’éliminer les discriminations. Bien mieux, tous les Gouvernements étaient à Pékin et ont réaffirmé leur résolution, avec adoption d’une Déclaration et du Programme d’action (déjà cités). Les campagnes électorales à l’intérieur des Quinze sont également édifiantes à cet égard. D’où l’intention qui anime la Convention de réaliser l’égalité est-elle indiscutable et amplement démontrée.

L’élément intentionnel, au delà de l’argument littéral, devrait permettre au juge de statuer.

22. Reste, pour le juge national, à objecter que les dispositions de la Convention seraient trop imprécises pour permettre une application judiciaire. L’argument, qui a beaucoup servi, reste de poids mais il s’attache, lui aussi, à la lettre.

Or, il en va de l’office du juge d’interpréter un texte, avec le souci de le rendre efficace. Le juge, de surcroît, trouve désormais dans le Programme d’action de Pékin un document qui, même dépourvu de force exécutoire, constitue une source d’interprétation avec ses 361 articles qui éclairent, précisent et amplifient les 30 articles de la Convention.

23. Le test d’une procédure (jamais tentée) ne peut pas être écarté plus longtemps. Même un échec laissera intact l’effet d’entraînement, pour les pouvoirs publics et les particuliers, d’une assignation qui, en l’espèce, portera au sens propre le qualificatif habituel d’introductive.

24.Les sujets d’une procédure ne manquent pas, mais tant qu’à introduire un "procès-kamikaze" autant l’introduire dans ces domaines très rétrogrades. Des juristes casse-cou pensent qu’il conviendrait d’agir dans le cadre de l’art. 7 de la Convention, ce qui est un terrain qui s’impose puisqu’il s’agit des discriminations dans la vie politique. Il pourrait s’agir, parmi d’autres suggestions, pour une candidate chassée de l’investiture, pour le motif mal caché qu’elle est une femme, de solliciter, sinon sa "réintégration" à la candidature, du moins des dommages-intérêts contre le parti misogyne. Mais l’art. 11 est également une mine de possibilités, notamment pour sanctionner les freins à la promotion au sein d’une entreprise.

Restera, après le choix du domaine, à "ficeler" un dossier, ce qui n’est jamais impossible.

< haut de page >

IV

Aujourd’hui, la Convention exige que soient prises par les pouvoirs publics des mesures positives pour parvenir à des résultats effectifs. Mais les progrès vers l’égalité dépendent aussi, conjointement, de la volonté active des femmes et de celle des hommes qui, ensemble, ont ratifié la Convention. Il va sans dire que la contribution constructive de tous, toutes tendances confondues, est, au premier chef, une exigence juridique.

25. Toute mesure, avant d’être prise, renvoie d’abord à l’objectif qu’elle va devoir réaliser.

Or, l’objectif d’égalité est obscurci par la variété des revendications qui s’expriment : mesures de protection, égalité des droits, égalités des chances, égalité entre les sexes, égalité des sexes ou parité, égalité des sexes avec, en plus, un coefficient de féminisme. Toutes ces approches sont, au regard du droit, légitimes, mais les mesures pour y parvenir ne sont pas identiques.

On regrettera aussi la confusion fréquente qui est commise entre les moyens et le but à atteindre, ce qui est un signe de l’inachèvement de la réflexion. Un large débat paraît donc indispensable pour dégager et imposer un objectif commun.

La première mesure souhaitable devrait donc consister à lancer un tel débat. Il semble que l’Observation de la Parité, créé le 18 octobre 1995, pour la France, n’excéderait pas la mission que lui a confié le décret n°95.1114, s’il s’y employait.

26. Au demeurant, aucune mesure n’est écartée par la Convention. Deux de ses articles doivent retenir l’attention :

"Art. 24 - Les Etats parties s’engagent à adopter toutes les mesures nécessaires au niveau national pour assurer le plein exercice des droits reconnus par la présente Convention."

Cet article confirme que jamais le droit ne s’est interdit de faire évoluer les mœurs. Quid mores sine legibus, quid leges sine moribus.

"Art.4 - L’adoption par les Etats parties de mesures temporaires visant à accélérer l’instauration d’une égalité de fait entre les hommes et les femmes, n’est pas considéré comme un acte de discrimination tel qu’il est défini dans la présente Convention, mais ne doit en aucune façon avoir pour conséquence le maintien de normes inégales ou distinctes ; ces mesures doivent êtres abrogées dés que les objectifs en matière d’égalité des chances et de traitement ont été atteints."

Cet article 4 est, aujourd’hui, le seul instrument international qui légitime les mesures dites positives, si l’on met à part la directive communautaire du 9 février 1976, mais qui est limitée à l’égalité professionnelle (l’art. 2, par. 4 de la directive autorise les Etats membres "à prendre des actions positives dans le but de promouvoir l’égalité des chances, dans les domaines spécifiques visés par la directives").

Il ne doit pas être négligé non plus, si l’on examine la jurisprudence négative de la Cour de Luxembourg (en particulier l’arrêt du 17 octobre 1995).

27. A la question récurrente "faut-il encore légiférer ?" la réponse, pour la France en tout cas, est plutôt affirmative.

Si les dispositions de la Convention ne devaient pas être jugées auto-exécutoires, la seule issue serait alors, en effet, dans une intervention du législateur, par application de l’art. 24 précité.

Se poserait également la question du choix de l’objet à donner à la proposition de loi (peut-on croire sans témérité qu’il pourrait s’agir d’un projet de loi ?). Dans le domaine de la vie publique par exemple, le système des quota, regardé comme un moyen temporaire (ce qui le différencie de la parité qui est un objectif), ne se présent plus comme en 1982. Non seulement la Convention a été ratifiée depuis lors, et par conséquent, ses art. 7, 8, 9, 4 et 24 pourraient être invoqués, mais encore la jurisprudence du Conseil Constitutionnel a profondément évolué. Il n’est donc pas sûr qu’une loi, sur, les quotas, serait jugée contraire à la Constitution.

28. On ne doit pas écarter, non, plus une réforme de la Constitution elle-même. Certes, le préambule garantit aux femmes des droits égaux à ceux des hommes, mais ne garantit pas aux femmes un exercice égal de ces droits avec les hommes.

On portera attention également à la nouvelle notion, dégagée par le Conseil Constitutionnel, objectif à valeur constitutionnelle (D.C. 19 janvier 1995), qui pourrait bien s’appliquer à la parité.

29. Et pour revenir à l’Europe, il faut savoir qu’une Convention européenne sur l’exercice des Droits de l’enfant est en cours d’élaboration par la Comité d’experts sur les droits de la famille du Conseil de l’Europe, pour faciliter l’application de la Convention de 1990 relative aux droits de l’enfant (déjà citée). Il ne devrait pas être si difficile d’explorer des piste comparables, pour conduire à une application de la Convention sur l’élimination de toutes formes de discriminations à l’égard des femmes.

Intervention de Marie-Cécile MOREAU
COLLOQUE UNIFEM
Ministère de l’Emploi
7 MARS 1996

< haut de page >

Adhérer - Qui sommes-nous - Nous contacter